|
1. 분묘기지권의 정의
타인의 토지 위에 있는 분묘의 기지에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권으로 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, 토지 소유자의 승낙을 받지 않았더라도 분묘를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유함으로써 시효로 인하여 취득한 경우, 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘에 관해서는 별도의 특약이 없이 토지만을 타인에게 처분한 경우 가운데 한 가지 요건만 갖추면 성립하게 됩니다.
그범위는 그 분묘의 기지뿐 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에서 분묘기지 주변의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것으로 본다(대법원 판례 85다카2496).
그 존속기간은 민법의 지상권 규정을 따를 것이 아니라, 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따른다. 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다고 해석한다(대법원 판례 81다1220).
분묘기지권은 종손에 속하는 것이나 분묘에 안치된 선조의 자손도 분묘의 기지를 사용할 수 있다(대법원 판례 78다2117).
이상과 같이 분묘기지권이 성립하는 경우에는 그 분묘를 마음대로 이장할 수 없습니다.
2. 분묘기지권과 장사 등에 관한 법률의 관계
종래 판례는 타인 소유의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다고 판시하였습니다. 그런데 이후 장사 등에 관한 법률이 제정되어, 이러한 분묘지기권이라는 법 규범이 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지된다고 볼 수 있는지에 관하여 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결을 통해 관습법으로서의 분묘기지권을 여전히 인정할 수 있다고 판시한바 있습니다.
따라서 2001. 1. 13. 이전에 묘를 설치하였고, 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하여왔다면 분묘기지권을 취득하였다고 보아야 할 것입니다.
3. 사안의 경우
위의 사실관계로 보아 장사 등에 관한 법률의 시행전에 20년 시효로 분묘기지권을 취득한 것으로 보입니다.
우선 선산의 소유권 보존 또는 이전 등기가 문중이 둘째 큰할아버지께 명의신탁 한 것인지 여부를 알수 없어 정확히 답변드리기 어려우나 명의신탁을 입증할 수 있다면, 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 통해 문중으로 재이전도 가능할 것으로 판단됩니다.
|
